پایگاه خبری مهرخانه | mehrkhane.com

کد خبر: ۲۲۱۹۱
تاریخ انتشار: ۱۲ آبان ۱۳۹۴ - ۱۰:۲۷
باید کارآمدی فتوا را در نظر گرفت؛ نه سهل‌تر و آسان بودن فتوا؛ چراکه الزاماً این‌طور نیست که هر فتوایی آسان‌تر است، کارآمدتر هم باشد. مثلاً این‌که ما اذن ولی را برای دختر باکره رشیده برداریم، آسان است، ولی آیا کارآمد هم است؟ یعنی باید متغیرهای دیگری را هم درنظر بگیریم تا در مجموع بتوانیم یک فتوای کارآمد را معیار قانون‌گذاری قرار دهیم. عرض من اینست که فتوای کارآمد ملاک است، نه اسهل؛ هرچند در کل رساله شما، دلیلی برای صرف حجت‌بودن اسهل هم پیدانکردم؛ درصورتی‌که کارآمدی، نتیجه عادلانه‌بودن قانون را به ثمر می‌آورد. درست است که قانون هم باید به فتوا برگردد، ولی کدام فتوا؟ آیا می‌توان به فتوای یک غیراعلم به صرف ساده‌تربودن استناد کرد؟؛ لذا حجیت رجوع به اسهل خیلی مهم است.


نشست نقد و بررسی اولین رساله دکترای دفاع‌شده در رشته مطالعات زنان با عنوان "تتبع رخص شرعیه و کاربرد آن در حقوق خانواده" که به‌وسیله زهره کاظمی انجام شده است، چندی پیش توسط پایگاه تحلیلی- خبری مهرخانه و با حضور زهره کاظمی؛ نویسنده این رساله و حجت‌الاسلام‌والمسلمین مهدی سجادی‌امین؛ عضو هیئت علمی مرکز تحقیقات زن و خانواده، پژوهشگر فقهی حوزه زنان و استاد حوزه و دانشگاه برگزار شد.

به گزارش مهرخانه، در ابتدای این نشست دکتر زهره کاظمی؛ نخستین فارغ‌التحصیل رشته مطالعات زنان در مقطع دکتری، به تشریح رساله خود پرداخت و با بیان این‌که موضوع تین رساله دکتری در فقه امامیه و قوانین ایران موضوع جدیدی است و در حیطه قانون‌گذاری بحث می‌کند، گفت: علت پرداختن به این موضوع آنست که از ابتدای قانون‌گذاری بین علما اختلاف وجود داشت که آیا با وجود احکامی که در اسلام داریم و شریعت اسلام که تمام ابعاد زندگی انسان را پوشش داده است، نیازی به مجلس قانون‌گذاری و وضع قانون داریم یا خیر؟ بعضی از علما اعتقاد داشتند که درصورتی‌که قوانین موافق شرع باشد، مشکلی ندارد؛ بعضی هم اعتقاد داشتند که اصلاً قانون‌گذاری از شئونات انسان نیست و از شئونات شارع و خداوند و در مرتبه بعد، از شئونات معصومین است.

او ادامه داد: عده‌ای که در مجلس شورای ملی حضور داشتند، اعتقاد داشتند که انسان حق قانون‌گذاری دارد، منتها باید قانونی که می‌گذارد، مخالف شرعیت نباشد؛ لازم نیست حتماً موافق شریعت باشد و مانند آن‌ها را در شریعت بیابیم، مهم اینست که مخالف شریعت نباشد و همین عدم مخالفت برای جنبه شرعی داشتن قوانین برای ما کفایت می‌کند. از جمله این علما، میرزای نایینی بود که می‌گفت ملاک و ضابطه قانون‌گذاری اینست که مخالف شرع نباشد؛ چون در این صورت قانونی که تصویب می‌کنید، ضرورتاً یا موافق معلومات یا اطلاقاتی است که در کتاب و سنت وارد شده است.

مبنای مشخصی برای قانون‌گذاری وجود ندارد
کاظمی با بیان این‌که اما متأسفانه از همان ابتدای تجربه قانون‌گذاری که فقه امامیه وارد قانون‌گذاری می‌شود، شاهدیم که مبنای مشخصی برای قانون‌گذاری وجود ندارد و تا به امروز هم مشخص نیست که قوانین در مجلس ما بر چه اساسی وضع می‌شود، تشریح کرد: مثلاً در اخبار زیاد شنیده‌اید که لایحه‌ای در مجلس به تصویب رسید، اما شورای نگهبان آن را مخالف شرع تشخیص داد. این مخالف شرع یعنی چه؟؛ یعنی مخالف نظر مجتهدین اعلم در کل زمان است یا مجتهدین حی یا...؟ شورای نگهبان این لایحه را با چه چیزی تطبیق داده است؟ با نظر کدام فقیه؟ مشخص نیست. حداکثر اینست که می‌گویند قول مشهور است، اما آیا مشهوربودن یک قول به معنای ارجحیت آن قول است؟

نخستین فارغ‌التحصیل رشته مطالعات زنان در مقطع دکتری با تأکید بر این‌که اگر به نظر فقهای بزرگ مراجعه کنیم می‌بینیم که اصلاً به این نحو نیست و آن‌ها شهرت را دلیل بر ارجحیت نمی‌دانند، اظهار داشت: به عنوان مثال شهیدثانی، که کتاب شرح لمعه ایشان از مبانی قانون‌گذاری ماست، شهرت را به عنوان دلیل قبول نمی‌کند. شیخ انصاری نیز می‌گوید آن چیزی که از شهرت به ذهن متبادر می‌شود انتشار و رواج است و در اصطلاح فقها و اصولییون این‌گونه برداشت نمی‌شود که امر مشهور باید موردنظر باشد. آیت‌الله بروجردی نیز در کتاب الحاشیه علی علم الاصول نظر شیخ انصاری تأیید می‌کنند و می‌فرمایند: نظر درست همان نظری است که استاد ما شیخ انصاری بر آن است، نظر تفصیل؛ یعنی نظری که قول مشهور را تفکیک می‌کند؛ چطور؟ شیخ انصاری می‌گوید اگر حکمی بین اصحاب ائمه، یعنی فقهایی که زمان ائمه را درک کردند و جزو صحابه ایشان بودند، باشد، ما مطلقاً آن را می‌پذیریم؛ چون این قول در معرض دید و شنود معصوم بوده و معصوم با آن مخالفتی نکرده است، اما اگر زمانی، حکمی بین سایر فقها، غیر از اصحاب ائمه مشهور باشد، ما قائل به حجیت آن نیستیم.

هدف این رساله چیست؟
کاظمی در ادامه به بیان هدف رساله خود پرداخت و گفت: ما در این پایان‌نامه به دنبال آنیم که بگوییم اگر مرجعی مانند مجلس شورای اسلامی را برای تصویب قوانین و قانون‌گذاری پذیرفتیم، اولاً باید با در نظر گرفتن مصالح عامه و به تناسب نیازها و مقتضیات جامعه باشد؛ ثانیاً بسیاری از مسایل که امروزه با آن‌ها مواجهیم، مسکوت بوده و سابقه‌ای در گذشته و زمان معصومین نداشته است و باید معلوم شود اختلاف‌نظر فقها در این زمینه چطور باید حل شود و چه مسیری را باید طی کند.

دلایل ارایه پیشنهاد فرارو قرار دادن تتبع رخص شرعیه به عنوان مبنای مشروعیت قانون‌گذاری
او با بیان این‌که نظریه و پیشنهادی که این رساله برای حل مشکل قانون‌گذاری ارایه می‌کند، فرارو قرار دادن تتبع رخص شرعیه به عنوان مبنای مشروعیت قانون‌گذاری است، دلایل ارایه این پیشنهاد را چنین برشمرد:

اول، شریعت اسلام از ازل بر مبنای آسانی و دفع حرج و سختی بنا نهاده شده است؛ یعنی شریعت اسلام، آسان‌ترین شریعتی است که بر بشر نازل شده است.

دوم، راهکار عمل به احکام سهل‌تر و پیچیدگی زندگی امروز این را اقتضا می‌کند که ما به دنبال رخصت‌های شرعی باشیم؛ یعنی هم نظر شرع را فراراه‌مان قرار دهیم و هم آسان‌ترین نظری که امکان عمل به آن وجود دارد.

سوم، ضرورت تقلیل‌گرایی در عمل به احکام شرعی اولیه است. می‌بینید در دنیای امروز و جامعه خود ما، بسیاری افراد مایل هستند که متشرع و متدین باشند، اما در عین حال دوست دارند که این شریعت خیلی هم دست‌وپاگیر نباشد و زندگی طبیعی و روزمره‌شان را مختل نکند.

چهارم، مسئله مهم‌تر حل تعارض قوانین است. قوانین زیادی که به حسب رشته ما به آن پرداختیم، قوانین خانواده بود؛ قوانین زیادی که راهی برای رفع تعارض آنها وجود ندارد و اصلاً شاید خود قانون‌گذار این تعارض‌ها را احساس نمی‌کند.

پنجم، مسئله مهم‌تر همسویی معرفت اسلامی با تغییر دایمی و مقتضیات زمان و مکان است؛ یعنی ما باید شریعت اسلامی را طوری به جامعه ارایه دهیم که بتواند با تحولات دایمی، خودش را منطبق کند.

کاظمی ادامه داد: در این رساله، ما در ابتدا به لحاظ نظری، تتبع رخص را اثبات کردیم و سوابق آن را در شریعت بررسی کردیم و این نظریه متولد شد. بعد از این مرحله این نظریه را با قوانین موجود تطبیق دادیم.



تعریفی که شورای فقه بین‌المللی از رخص شرعیه ارایه داده است
این فارغ‌التحصیل دکتری مطالعات زنان با بیان این‌که تعریفی که شورای فقه بین‌المللی از رخص شرعیه ارایه داده عبارت است از اختیار اجتهادات مذهبی که فعلی را مباح می‌کند در مقابل اجتهاداتی که فعل را برحذر می‌دارد، افزود: در قانون‌گذاری شرعی هم رخصت‌های شرعی به این معناست که مجموعه ای از فتاوا، احکام و نظرات فقهی که مبتنی بر تساهل، تسامح، تسهیل و سمحه است به مثابه قوانین در مسایل مدنی و جزایی گردهم آمدند.

حکم تتبع رخص یعنی اخذ آسان‌ترین نظر در مسایل اختلافی
او با بیان این‌که در این پژوهش تتبع رخصت‌ها و احکام سهل و میسور فقهی که محل اختلاف بین عالمان و اصول فقه است، موردنظر قرار دارد، بیان داشت: حکم تتبع رخص، یعنی اخذ آسان‌ترین نظر در مسایل اختلافی. ما در اینجا، به منظور ارایه راهکار در جهت هماهنگی بین مراکز قانونگذاری در حوزه خانواده با اصول حاکم بر قانونگذاری، رفع معضل بن‌بست مشروعیت قانون‌گذاری و درک دیدگاه‌های اسلام درباره زن و خانواده، این نظریه را پیشنهاد دادیم.

ما در شیعه چنین چیزی را نداریم، اما در اهل سنت داریم
کاظمی در خصوص پیشینه این امر گفت: ما در شیعه چنین چیزی را نداریم، اما در اهل سنت داریم. برای اولین‌بار در زمان عثمانی، که این امپراطوری وارد سرزمین‌های جدید شد، دیدند که با مذهب حنفی نمی‌شود همه‌جا را اداره کرد و صرف مذهب حنفی کفایت نمی‌کند؛ لذا تصمیم می‌گیرند فقه فرامذهبی را اعمال کنند. بررسی کردند و دیدند همه فقهای موجود حنفی، مالکی، شافعی، حنبلی، شیعی، اسلامی هستند؛ چرا یکی از این فقه‌ها را کنار بگذاریم؛ درحالی‌که این‌ها میراث اسلامی است. لذا یک هیئت هفت نفره به ریاست احمد جدیر پاشا تشکیل شد برای این‌که تمام احکام فقهی همه مذاهب را بررسی کند و آن حکمی که در مرحله عمل آسان‌تر است و راحت‌تر می‌توان اجرایی کرد را انتخاب کند و به عنوان قانون ارایه دهد. بر این اساس «مجله الاحکام العدلیه» تدوین شد. در این کتاب تعصب مذهبی کنار گذاشته و از احکام تمام مذاهب اسلامی استفاده شده است.

مبنای این نظریه چیست؟
او با طرح این پرسش که مبنای این نظریه چیست و چرا ما باید آسان‌ترین قوانین را انتخاب کنیم؟، تشریح کرد: به دلیل این‌که کرامت، آزادی، برابری، اصل اباحه، اصل عدم ولایت، آیات قرآن کریم، روایاتی از معصومین، اجماع و عقل به عنوان مبنای تتبع رخص مطرح است. ما این عنوان را در جهت تکمیل خلأیی که در قانون‌گذاری ایران، به خصوص در عرصه خانواده وجود داشت در باب‌هایی مانند ارث، نکاح، حقوق و تکالیف زوجین، اولاد، طلاق و... به کار گرفتیم که به پیشنهاد قوانین جدید یا اصلاح قوانین موجود منجر شد.

نویسنده رساله "تتبع رخص شرعیه و کاربرد آن در حقوق خانواده" روش مورد استفاده خود برای توصیف و استخراج نظریه را روش توصیفی- تحلیلی دانست و گفت: همچنین از روش تطبیقی نیز استفاده کردیم؛ یعنی آراء فقهای امامیه را در یک موضوع استخراج کردیم و از بین این آراء، آسان‌ترین را به عنوان مبنای قانون‌گذاری انتخاب کردیم.

قاعده‌های فقهی مرتبط با این موضوع
کاظمی با اشاره به این‌که قاعده‌های فقهی که مرتبط با این موضوع است، این نظریه را تأیید می‌کند، توضیح داد: این قواعد، قاعده قبح عقاب بلابیان، قاعده لاضرر، لاحرج، جعل، اضطرار، اکراه، جب و... است. اصول قانون‌گذاری مانند اصل مصلحت، اصل عدالت، اصل معروف، اصل تلازم، اصل توازن حقوق و تکالیف هم در راستای ایجاد ترخیص برای مکلفین هستند. تئوری‌های فقهی و اصولی مرتبط با رخص شرعیه را نیز داریم، مانند تئوری تخطئه و تصویب، تئوری مصلحت شرعی و... .

بحث رخص شرعیه در آیات و روایات ضابطه دارد
او ادامه داد: این‌که می‌گوییم بحث رخص شرعیه در آیات و روایات وجود دارد، به این معنا نیست که هر مجتهدی می‌تواند به هر صورتی که مایل است، احکام ترخیصی را انتخاب کند، بلکه ضابطه دارد. ضابطه‌های آن اجتهادی و ظنی‌بودن احکام سهل‌تر است؛ یعنی وقتی احکام قطعی داریم، حکم قطعی باید اجرا شود، ولی در بحث اجتهاد، می‌شود احکام سهل‌تر را انتخاب کرد. عدم تعارض با نص قطعی است؛ که اگر نص قطعی در زمینه‌ای داشته باشیم، فصل‌الخطاب است. عدم استلزام تلفیق معنا، یعنی وقتی می‌خواهید رخصت را لحاظ کنید، نباید مستلزم مباح‌کردن یک فعل حرام باشد. ضرورت وجود ترجیح در اخذ احکام سهل‌تر، وجود ضرورت و حاجت در اخذ به احکام سهل‌تر است.

کاظمی در ادامه به تشریح آخرین بخش رساله خود پرداخت و گفت: در این بخش کاربرد رخص شرعیه در حقوق خانواده بررسی شد. به عنوان مثال ماده 1029 قانون مدنی عنوان می‌کند که هرگاه شخصی چهارماه تمام غائب مفقودالاثر باشد، همسرش می‌تواند تقاضای طلاق کند که با رعایت ماده 1023، حاکم او را طلاق غیابی می‌دهد. مسئله بعد ماده 1105 قانون مدنی است که گفته شده در روابط زوجین ریاست خانواده از خصایص شوهر است. خصیصه امری ذاتی است، در قانون، ریاست شوهر را جزو ویژگی‌های ذاتی دانسته‌اند؛ می‌خواهیم ببینیم فقها همین نظر را داشته‌اند؟ شیخ طوسی می‌گوید قوام بر دیگری کسی است که عهده‌دار هزینه پوشاک و سایر نیازمندی‌های اوست؛ این‌که می‌گوییم «الرجال قوامون علی النساء» به معنای ریاست بر زنان نیست، بلکه به معنای متکفل نفقه زنان است.

پیشنهادی در رساله برای اصلاح ماده 1105 قانون
این فارغ‌التحصیل دکتری رشته مطالعات زنان گفت: در رساله پیشنهاد دادیم این ماده را این‌طور اصلاح کنند: «ریاست مختص رابطه زوجیت و حق استمتاع شوهر و صلاح‌اندیشی در زندگی خانوادگی است؛ ریاست مرد به منظور حفظ نظام و استحکام خانواده است و هرگاه بخواهد از اقتدارش برخلاف مصالح خانواده استفاده کند و متعرض آزادی‌های مشروع زوجه شود، منع می‌شود.»

کاظمی به نمونه دیگری اشاره کرده و اظهار داشت: به موجب ماده 1110 قانون مدنی، در ایام عده وفات، نفقه زن از اموال اقارب پرداخته می‌شود، ولی در مورد شرایطی که زن باردار باشد، قانون سکوت کرده و نظری نداده است. به نظر می‌رسد قانون کمی ناجوان‌مردانه است که نفقه‌ای به زنی که همسرش را از دست داده و باردار هم هست، تعلق نمی‌گیرد. صاحب جواهر می‌گوید عدم بهره‌مندی جنین از حقوق مدنی به دلیل فقدان وجود و معدوم‌بودن جنین نیست، بلکه این اطلاق معدوم بر جنین مجازی است. آیت‌الله طباطبایی یزدی نیز می‌گوید جنین، به‌خصوص بعد از ولوج روح، فی‌الجمله دارای شخصیت انسانی است و در بسیاری از احکام شرعی، تفاوتی با انسان کامل ندارد. حال که با این جنین معامله انسان کامل می‌شود، چرا در سایر حقوق جنین را مثل انسان کامل در نظر نمی‌گیرید و به مادرش نفقه تعلق نمی‌گیرد؟ علامه حلی می‌گوید از جمله حقوقی که فقها برای جنین ثابت می‌دانند، ارث است. می‌دانید، ارث جنین کنار گذاشته می‌شود تا زمانی که زنده متولد شود؛ یعنی برای ملکیت صلاحیت دارد و از لحاظ حقوقی دارای شخصیت است. با وجود این فتاوایی که داریم، می‌بینیم که قانون‌گذار خیلی راحت از کنار این فتاوا عبور کرده ‌است. قول مشهور فقهای شیعه اثبات نفقه برای زن باردار از سهم‌الارث جنین است؛ شیخ صدوق، علامه حلی و شیخ طوسی این نظر را دارند. جالب است که قانون‌گذار در جایی که باید به قول مشهور اهمیت دهد، مثل این مورد، اهمیت نداده است.

ماده 1110 و 1117 قانون
او افزود: پیشنهاد ما برای ماده 1110، اینست که در ایام عده وفات، مخارج زندگی زوجه، عندالمطالبه از اموال اقاربی که پرداخت نفقه به عهده آنان است، تأمین گردد و درصورتی‌که زوجه حامل باشد، نفقه او تا زمان وضع حمل از اموال جنین پرداخت شود.

کاظمی در ادامه ماده دیگری که جای بحث دارد را ماده 1117 دانست و خاطرنشان کرد: این ماده گفته شوهر می‌تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد، منع کند.؛ یعنی حتی اگر جزو شروط ضمن عقد، شاغل‌بودن باشد، قانون به مرد، با وجود اطلاع از شاغل‌بودن زن، اجازه می‌دهد که زن را از ادامه کار منع کند. ما به فتاوای فقها مراجعه کردیم؛ شهیدثانی بیان می‌کند اگر عقد استخدام، قبل از عقد نکاح منعقد شده باشد، زوج قطعاً حق اعتراض به زوجه را ندارد؛ چراکه حق استخدام‌کننده مقدم بر حق شوهر است. صاحب عروه‌الوثقی نیز همین نظر را دارد و حتی می‌فرماید "چه شوهر در هنگام ازدواج تعهد زن را بداند و چه نداند". امام خمینی (ره] نیز می‌فرمایند شغل صحیح برای زن هیچ مانعی ندارد؛ درحالی‌که قانون‌گذار ما توجهی به این فتاوا نکرده است.

نویسنده رساله "تتبع رخص شرعیه و کاربرد آن در حقوق خانواده" ادامه داد: پیشنهاد ما برای اصلاح ماده اینست که نوشته شود درصورتی‌که زوجه قبل از ازدواج اشتغال داشته و زوج هم آگاه بوده و در هنگام عقد هم اشتغال خود را شرط نکرده است، می‌تواند اشتغال خود را ادامه دهد.

ماده 1133 قانون و مناقشات آن
در ادامه نشست، این پژوهشگر حوزه زنان به یک ماده بسیار پر سروصدای دیگر در قانون مدنی اشاره کرد و گفت: در ماده 1133 آمده است: «مرد می‌تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد.» با اعتراضات انجام‌شده این ماده به این شکل درآمد: «مرد می‌تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید.»؛ یعنی باز هم تفاوتی در نتیجه عمل ایجاد نشده و حق طلاق را منحصراً در اختیار مرد قرار داده است. مبنای این قانون روایتی از پیامبر اکرم صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم است که فرمودند: «طلاق دست کسی است که در این زندگی زناشویی کامیاب و بهره‌مند شده است.» وقتی به این روایت مراجعه می‌کنیم، می‌بینیم این روایت از طریق اهل سنت نقل شده است؛ در این‌جا با وجود راویان اهل تسنن، روایت را تبدیل به قانون کرده‌ایم. مسئله بعد اینست که روایت از نظر سند مشکل دارد و خیلی قوی نیست. نکته دیگر این‌که وقتی مراجعه کردیم تا موضع صدور این روایت را بیابیم، دیدیم در زمان رسول اکرم صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم برده‌داری رایج بود؛ فردی که برده‌های فراوانی داشت، دو نفر از این بردگان را مجبور کرد که ازدواج کنند. بعد از چند سال این فرد تصمیم می‌گیرد که یکی از این زوج را به دیگری بفروشد و این دو را مجبور می‌کند که از هم جدا شوند. این‌ها که فرزند داشتند و به هم علاقه‌مند شده بودند به پیامبر صلی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلم مراجعه می‌کنند. در این‌جا پیامبر این عبارت را می‌فرمایند. درحقیقت هیچ‌کسی خارج از دایره زوجیت حق تصمیم‌گیری در مورد ازدواج یا جدایی شما را ندارد، اما ببینید چه استفاده‌ای از این روایت شده است!

قانون حضانت و گذرنامه
او در رابطه ما قانون حضانت اظهار داشت: در ماده 1169 در بحث حضانت می‌گوید برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است. پیش ‌تر پسربچه را تنها تا دو سال به مادر می‌دادند و دختربچه را تا هفت سال؛ پس از آن یکسان‌سازی شد که چه دختر و چه پسر تا هفت سالگی نزد مادر باشند. وقتی نظر سایر فقها را در این خصوص بررسی می‌کنیم، می‌بینیم شیخ صدوق دراین‌باره می‌فرماید: حق حضانت به طور مطلق، تا زمانی که مادر شوهر نکرده، با مادر است؛ و اصلاً بحث سن را مطرح نمی‌کند. شیخ طوسی نیز می‌فرماید: کودک، چه پسر باشد یا دختر، تا زمانی که به سن تمیز نرسیده است، در اختیار مادر خواهد بود، اما در مورد دختر تا زمانی که مادر شوهر نکرده است. علامه حلی نیز همین‌طور.

نویسنده رساله "تتبع رخص شرعیه و کاربرد آن در حقوق خانواده" با بیان این‌که جدیدترین ماده‌ای که به آن پرداختیم، بند 3، ماده 15 لایحه گذرنامه است: «زنان شوهردار و دختران زیر 18 سال باید با موافقت کتبی شوهر گذرنامه بگیرند و دختران مجرد تا قبل از 40 سالگی با اجازه ولی‌شان.» ادامه داد: در این ماده اشاره‌ای به مرد متأهل نشده است؛ درصورتی‌که در بسیاری موارد مردان به بهانه کار و تحصیل به خارج می‌روند و دیگر برنمی‌گردند. خوب چرا این موارد را که مشاهده می‌کنیم، در قانون لحاظ نشده است؟!

کاظمی در انتها بر این نکته تأکید کرد: پیشنهاداتی که ما داریم نظراتی مثل نظریه مصلحت شرعی و کاربرد آن در حقوق خانواده، زمان، مکان و تحولات در احکام خانواده، سیاست جنایی اسلام در قبال جرایم علیه خانواده، نظریه جبران مالی خسارت معنوی، و... است.

به گزارش مهرخانه، پس از توضیحات زهره کاظمی؛ نویسنده رساله "تتبع رخص شرعیه و کاربرد آن در حقوق خانواده"، حجت‌الاسلام‌والمسلمین مهدی سجادی‌امین؛ عضو هیئت علمی مرکز تحقیقات زن و خانواده و پژوهشگر حوزه زنان، به تحلیل و نقد آن پرداخت.

او با اشاره به سوابق خود گفت: رساله سطح چهار من در همین موضوع بود؛ تعارض فقه و حقوق در تطبیق قاعده عسر و حرج در مسایل فقهی خانواده، اما نکته‌ای که در این مباحث مهم است، اینست که اگر می‌خواهیم این مباحث به ثمر برسد و در جامعه علمی به آن توجه کنند، نیاز به بحث‌های مبنایی خیلی دقیق دارند؛ یعنی ما باید با همان چارچوب‌هایی که فقها استنباط می‌کنند، وارد ادبیات فقهی و اصولی شویم. در این چارچوب، امید تغییر و تحول است، ولی اگر حرفمان از مبنای دقیقی برخوردار نباشد، به نتیجه هم نخواهد رسید.

کار در سطح رساله دکترا مسلماً باید کاری پژوهشی باشد
عضو هیئت علمی مرکز تحقیقات زن و خانواده نکته اول را در رابطه با عنوان این رساله دانست و اظهار داشت: کار در سطح رساله دکترا مسلماً باید کاری پژوهشی باشد و عنوان هم باید طوری باشد که وقتی خواننده با آن برخورد می‌کند، متوجه شود که کار، کاری پژوهشی است. در عنوان این رساله، تتبع، غیر از تحقیق به ذهن می‌رساند و کار تتبعی هم غیر از کار پژوهشی است.

مهدی سجادی امین

اشتباهی در ماهیت و نحوه اجرای احکام اولیه و ثانویه
سجادی‌امین در ادامه به چند نکته و نقد این رساله اشاره کرد و گفت: یک نکته‌، اشتباهی است که در ماهیت و نحوه اجرای احکام اولیه و ثانویه دیده می‌شود و این‌که در بسیاری از جاها، جایگاه احکام اولی و ثانوی مشخص نشده، که کدام اصل است و کدام در فرض‌های ثانوی مانند ضرورت و اضطرار و...، محکّم می‌شود. در یکی از بحث‌های رساله آمده است "ضرورت‌های تقلیل‌گرایی و عمل به احکام شرعی اولیه"؛ هرکدام این‌ها بار معنایی دارد؛ این‌که ما ضرورت داریم که تقلیل‌گرایی داشته باشیم و در عمل به احکام شرعی اولیه کم کنیم، یعنی ما ضرورت اجتماعی داریم که عمل به احکام اولیه را کم کنیم و به احکام اضطراری و ثانویه عمل کنیم که ناشی از نیازمندی و ضرورت‌های زندگی امروزی است. این بحث مهمی است؛ یکی از اشکالاتی که در بحث مسیحیت مطرح است و باعث از میان رفتن مسیحیت از زندگی مردم شد، بحث عرفی‌کردن دین بود که بحث مهمی هم است.

او ادامه داد: احکام ثانویه از عنوانش مشخص است، در فرض‌های ثانوی می‌آید وگرنه حکم اولی تا قیامت باقی خواهد بود و تغییر ناپذیر است. پس این‌که بگوییم "ما امروز ضرورت داریم برای تقلیل‌گرایی در احکام اولیه"، دارای اشکال است. از چکیده هم این‌طور برداشت می‌شود که دیدگاه نویسنده این است که ضرورت است، احکام اولیه را کنار بگذاریم؛ درصورتی‌که احکام اولیه احکام ثابت‌اند و باید در جامعه فرهنگ‌سازی شود که این احکام را بپذیرند. در این شرایط اگر موضوع حکم ثانویه هم ایجاد شد، باز بدان پایبندیم، اما اگر برای تقلیل‌گرایی و جایگزین‌شدن احکام ثانویه تلاش کنیم، این اشکال مهمی است و از نظر فقهی پذیرفتنی هم نیست.

عدم پاسخ به اشکالات اصلی در باب تتبع رخص
این پژوهشگر حوزه زنان نکته دوم را عدم پاسخ به اشکالات اصلی در باب تتبع رخص دانست و خاطرنشان کرد: همان‌طور که اشاره شد، خاستگاه اصلی این مسئله فقه اهل سنت است؛ یعنی قوانین و احکامی که بین اهل سنت مطرح شده است، آن‌ها را به تتبع رخص رسانده است. این‌جا جای بحث تاریخی در مورد این‌که چرا اهل سنت به دلایلی مانند منابع حدیثی محدودشان، به این‌جا رسیده‌اند، نیست. البته جایگاه تتبع رخص قانون است، اما این‌که ما به آن ضرورت رسیده‌ایم یا خیر؛ یعنی از حیث منابع دینی به این ضرورت رسیده باشیم که وارد این مباحث شویم، این خود بحث مستقلی را می‌خواهد که شاید عده‌ای به این نتیجه برسند که رویکردی که اهل سنت داشتند منجر به این نظرات شد و ما با ابواب فقهی که داریم، بتوانیم به بررسی آن‌ها بپردازیم.

اهل سنت هم بر این قضیه اشکالات عمده دارند
سجادی‌امین افزود: در میان اهل سنت، تتبع رخص، از لحاظ فقهی، مفصل مطرح است؛ از نظر فقهی دو عنوان تلفیق و تتبع رخص را دارند. تلفیق را که بسیاری از آن‌ها حرام می‌دانند؛ همین طور تتبع رخص را نیز خیلی از اهل سنت حرام می‌دانند. پس ما اگر بخواهیم به این قضیه بپردازیم، باید به این نکته که خود اهل سنت هم بر این قضیه اشکالات عمده دارند، توجه کنیم.

کسی که می‌خواهد فتوای اسهل و ساده‌تر را مبنای عمل قرار دهد، باید حجیت داشته باشد
عضو هیئت علمی مرکز تحقیقات زن و خانواده نکته دیگری که باید به آن توجه شود را آن دانست که جایگاه بحث تتبع رخص در فقه شیعه، در کتاب اجتهاد و تقلید است؛ از این جهت که این بحث ارتباط بسیار دقیق و نزدیکی با بحث تقلید دارد. کسی که می‌خواهد فتوای اسهل و ساده‌تر را مبنای عمل قرار دهد، باید حجیت داشته باشد؛ یعنی ما باید این امر را بتوانیم اخذ کنیم. در چنین شرایطی کسی که شایستگی این کار را دارد را ما در بحث‌های فقهی‌مان کسی می‌دانیم که اعلم باشد؛ یعنی درصد خطایش از سایرین پایین‌تر است. صرف عمل به اسهل چه پشتوانه فقهی دارد؟؛ یعنی چیزی باشد که حجت است یا هر چیزی که می‌خواهد باشد، تنها ساده و آسان باشد.

باید کارآمدی فتوا را در نظر گرفت؛ نه سهل‌تر و آسان‌بودن آن را
او با اشاره به این‌که ما هم به برخی قوانین ایراداتی را داریم و معتقدیم لزوماً نباید به فتوای مشهور عمل کرد، اظهار داشت: اما باید کارآمدی فتوا را در نظر گرفت؛ نه سهل‌تر و آسان بودن فتوا؛ چراکه الزاماً این‌طور نیست که هر فتوایی آسان‌تر است، کارآمدتر هم باشد. مثلاً این‌که ما اذن ولی را برای دختر باکره رشیده برداریم، آسان است، ولی آیا کارآمد هم است؟ یعنی باید متغیرهای دیگری را هم درنظر بگیریم تا در مجموع بتوانیم یک فتوای کارآمد را معیار قانون‌گذاری قرار دهیم. عرض من اینست که فتوای کارآمد ملاک است، نه اسهل؛ هرچند در کل رساله شما، دلیلی برای صرف حجت‌بودن اسهل هم پیدانکردم؛ درصورتی‌که کارآمدی، نتیجه عادلانه‌بودن قانون را به ثمر می‌آورد. درست است که قانون هم باید به فتوا برگردد، ولی کدام فتوا؟ آیا می‌توان به فتوای یک غیراعلم به صرف ساده‌تربودن استناد کرد؟؛ لذا حجیت رجوع به اسهل خیلی مهم است.

اشکالاتی که فقهای شیعه به تتبع رخص وارد می‌دانند
استاد فقه حوزه زنان و خانواده نکته دیگر که قابل طرح است را اشکالاتی دانست که فقهای شیعه به بحث تتبع رخص وارد می‌کنند. او در این زمینه گفت: یکی از موارد، ادله حجیت فتوای اسهل است. نکته بعد این است که اگر ما فتوای اسهل را ملاک قرار دهیم، خیلی از اوقات، مقلدینی که مرجعشان آن فتوای اسهل را ندارد، ولی قانون فتوای اسهل را ملاک عمل قرار داده است، دچار تعارض می‌شوند. این مشکلی است که در عمل‌نکردن به فتوای مشهور با آن مواجه هستیم و خواهیم بود.

سه نوع شهرت
او با بیان این‌که نکته دیگری که بحث مهمی است و از خلط‌های مهم هم است، آنست که بین شهرت در اصطلاح فقها و شهرتی که در بحث وضع قوانین است، اشتباهی رخ داده است، شهرت را سه نوع برشمرد و تشریح کرد: شهرت روایی؛ یعنی راویان متعددی آن را نقل کردند، شهرت عملی؛ یعنی روایتی باشد، چه بسا ضعیف‌السند، ولی عده زیادی بر اساس آن عمل کرده‌اند؛ این دو شهرت محل بحث ما نیست. شهرت دیگر شهرت فتوایی است؛ یعنی آیه و روایتی در بین نیست و سندی برای آن نداریم، ولی فتوایی در بین علما مشهور است و بر اساس آن فتوا داده‌اند. شما استنادات فراوانی از فقها در عدم حجیت شهرت آوردید که مرادشان شهرت فتوایی است.

شهرتی که در بحث وضع قوانین است غیر از این شهرت است
عضو هیئت علمی مرکز تحقیقات زن و خانواده با ذکر این نکته که شهرتی که در بحث وضع قوانین است غیر از این شهرت است، خاطرنشان کرد: در وضع قوانین، جایی که قاضی قانونی نیافت، باید به فتاوی مشهور مراجعه کند و آن را معیار عمل قرار بدهد. این فتوای مشهور غیر از شهرت فتوایی است که علما می‌گویند حجت نیست. این فتوای مشهور یعنی فتوای زیادی در این مسئله شکل هم و متحد، نقل شده است که ممکن است مستند آن آیات و روایات نیز باشد؛ این شهرت یعنی تعدد فتوای فقها. بر این اساس خیلی از مباحث رساله در بیان موضوعات و مسایلی که مطرح شده است هم عوض می‌شود.

آیات و روایاتی که مطرح شد، مربوط به وظیفه مجتهد در مقام استنباط است
او در ادامه گفت: آن‌چه به عنوان ادله بحث اقامه شده است نیز، دلیلی بر مدعا نیست. آیات و روایاتی که مطرح شد، مربوط به وظیفه مجتهد در مقام استنباط است؛ یعنی وقتی به لاحرج مراجعه می‌کنیم، اینها ادله‌ای است که یک مجتهد در مقام استنباط احکام بدان مراجعه می‌کند. هیچ‌وقت یک عامی که می‌خواهد فتوای احسن را به‌دست آورد، نمی‌تواند به قاعده لاحرج و لاضرر و... که پیچش‌های فقهی دارد، مراجعه کند. پس ادله لاحرج و لاضرر و ادله‌ای از این دست، نمی‌توانند دلیلی بر مدعای شما باشند؛ چراکه این ادله، وظیفه مجتهد برای اخذ احکام ثانویه را بیان می‌کنند. با این نگاه خیلی از مباحث خارج می‌شود، مثلاً همه آن‌چه در ذیل عنوان "مبانی مشروعیت اتباع از رخص شرعیه" بیان شده است به مقام فتوا بازمی‌گردد و خارج از موضوع است؛ موضوعاتی مثل اذن ولی در ازدواج باکره رشیده و...، همه و همه اموری هستند که به مقام استنباط باز می‌گردند.

مهدی سجادی امین

این ادعا نیازمند اثبات است که آیا همه فقهای زمان به دنبال فتوای آسان هستند؟
این پژوهشگر حوزه زنان و خانواده با بیان این‌که چکیده پژوهش در حقیقت پیشانی یک کار تحقیقاتی است که انگیزه مراجعه به ادامه را ایجاد می‌کند، گفت: چند اشکال مهم هم در چکیده وجود دارد. یکی از موارد که در ابتدای چکیده آمده، این ادعا است که تیسیرگرایی در اجتهاد، به عنوان گفتمان فقهی معاصر است؛ این ادعا نیازمند اثبات است که آیا همه فقهای زمان به دنبال فتوای آسان هستند؟ خصوصاً این‌که این مطلب با صفحه 18 نوشته خودتان که گفته‌اید یکی از وجوه نوآوری رساله، گفتمان‌سازی برای اتباع از رخص شرعی در قانون‌گذاری است، تناقض دارد.

چند نقد به روش رساله
سجادی‌امین، در ادامه در مورد روش رساله بحث کرد و اظهار داشت: در چکیده آمده که روش بحث توصیفی- تحلیلی و تفکر اجتهادی است، اما در ادامه عباراتی آمده است که گویا نویسنده در پی دست‌یابی به فتوای ایسر و اسهل فقهای امامیه است و دیگر به اجتهاد و استنباط کاری نداشته و با روش تتبع و جستجو به پیش می‌رود.

او افزود: شما اشاره کردید که با روش تطبیقی، آراء و نظرات فقهای امامیه و مبانی مورد استناد در قوانین خانواده را با توجه به چارچوب نظری تتبع رخص شرعیه مورد بررسی قرار می‌دهید. این امر یعنی تطبیق بین آراء و نظرات فقهای امامیه با مبانی استنباط؛ درحالی‌که اصلاً واژه تطبیق در این‌جا صحیح استعمال نشده است؛ چراکه این تطبیق نیست، بلکه رجوع‌دادن فتوا به مبانی آن است.

قواعد فقهی با اصول عملیه تفاوت ماهوی دارند
این استاد حوزه و دانشگاه به مبحث جایگاه قواعد عام فقهی در اخذ به رخص شرعیه اشاره کرد و اظهار داشت: این بدان معناست که ما از قواعد عام فقهی، برای اثبات مدعایمان چطور استفاده کنیم. شما به عنوان یکی از قواعد، قاعده قبح عقاب بلابیان را مطرح کردید و مستحضرید که قواعد فقهی با اصول عملیه تفاوت ماهوی دارند؛ قواعد فقهی قواعدی هستند که از آیات و روایات به دست می‌آیند و نتیجه آن‌ها تطبیق بر عمل خارجی است. منتها، قبح عقاب بلابیان، صرفاً یک اصل عملی است در جایی که مکلف، شک در اصل تکلیف داشته باشد. قرار دادن این مورد در ذیل قواعد عام فقهی، درست نیست و جایگاهی ندارد.

کاربرد این تتبع در عرصه اجتماع است
در ادامه نشست، کاظمی درخصوص نقدهای صورت‌گرفته توسط حجت‌السلام‌والمسلمین سجادی‌امین گفت: بحثی که این‌جا مغفول ماند، بحث فقه حکومتی است. آقای دکتر بحث را بر تقلید و انجام عمل توسط مکلفان بردند؛ درصورتی‌که ما نهایتاً بحث را به سمت قانون‌گذاری بردیم که در عرصه اجتماع وارد شود؛ شما در عرصه فردی مختارید که محتاط باشید، ولی در عرصه اجتماعی ما مجاز به تحمیل عسر و حرج بر افراد نیستیم. ازآن‌جاکه قانون‌گذار در شئونات مختلف زندگی افراد دخالت می‌کند، به‌تبع اصل عدم ولایت می‌طلبد این دخل و تصرف تا جای ممکن نازل باشد؛ در حقیقت کاربرد این تتبع در عرصه اجتماع است.

او افزود: در بحث روش هم من در ابتدا نظریه تتبع رخص را از طریق ادله اربعه استخراج کردم که می‌طلبد روش توصیفی- تحلیلی باشد، ولی در عرصه قانون‌گذاری این روش تطبیقی شد؛ چراکه نظرات فقهای امامیه را مقابل‌مان قرار دادیم تا ببینیم آیا فقها نظری بر خلاف آن‌چه در قانون آمده است نیز دارند یا خیر.

اگر تتبع رخص بخواهد در فقه حکومتی پیاده شود، باید سازوکار حجت‌بودن آن تمام باشد
در ادامه حجت‌السلام‌والمسلمین سجادی‌امین در جواب آن‌چه که مطرح شد با اشاره به این‌که اصول فقه حکومتی با فقه فردی متفاوت است، گفت: روش استنباط در این دو مجزای از یکدیگر است؛ اگر ما در فقه فردی پنج حکم تکلیفیِ واجب و حرام و مکروه و مستحب و مباح داریم، در فقه حکومتی مباح و مکروه و حرام نداریم؛ یعنی حاکم یا باید مصلحت کاری را تشخیص دهد و انجام دهد، یا مفسده را تشخیص دهد و انجام ندهد و یا رجحان عمل بدهد. منتها نکته اینست که اگر تتبع رخص بخواهد در فقه حکومتی هم پیاده شود، باید سازوکار حجت‌بودن آن تمام باشد؛ یعنی اگر من به عنوان یک فقیه قرار است چیزی را برای مردم قانون‌گذاری کنم، باید از فیلترهای مختلف بگذرد تا حجیت داشته باشد. در نتیجه حرف من اینست که این رساله نیاز به باروری بیشتری دارد؛ از این جهت که اگر بخواهیم تتبع رخص را در فقه حکومتی بر معیار اسهلیت قرار دهیم، نیاز به ادله بیشتری داریم.

صرف آسان‌بودن، حجیت ندارد
عضو هیئت علمی مرکز تحقیقات زن و خانواده در پایان گفت: از طرف دیگر باید به این نکته توجه کرد که فتوای هر فقیهی بر مقلدانش حجت است و در قانون‌گذاری هم ما باید به دنبال حجت بگردیم. این‌که کسی اعلم نباشد و صرفاً یک نگاه خاصی به فقه و حدیث دارد، نباید برای ما حجت باشد. ببینید در گام نخست، فتوای اعلم حجت است؛ اگر بخواهیم از این نکته پایین بیاییم نیازمند دلیل هستیم و صرف آسان‌بودن، حجیت ندارد.

انتهای پیام/ 930623

ارسال نظر
نام:
ایمیل:
* نظر:
آخرین اخبار