پایگاه خبری مهرخانه | mehrkhane.com

کد خبر: ۳۵۹۹۶
تاریخ انتشار: ۰۴ مرداد ۱۳۹۶ - ۰۹:۳۷
اسماء جیران‌پور


راه‌های گوناگونی برای منقضی شدن نکاح، در فقه اسلامی بیان شده است؛ راه‌هایی که تنها به طلاق ختم نمی‌شود. یکی از این شیوه‌ها، فسخ است. اینکه فسخ چیست، در چه صورتی انجام می‌گیرد، چه تفاوت‌هایی با طلاق دارد و دامنه شمول آن کجاست، از جمله مسائلی است که در یادداشت حاضر به آن خواهیم پرداخت.

ماهیت حقوقی فسخ و تفاوت با طلاق
فسخ به معنای برداشتن عقد بدون افزودن و یا کم کردن وصفی از آن است (1).

یکی از راه‌های انحلال نکاح، فسخ است. عملی حقوقی که به صورت یک‌طرفه از جانب زن یا مرد انجام می‌گیرد و بدون تشریفات خاصی به نکاح پایان می‌دهد. نکته مهم در این میان آن است که برخلاف طلاق که از جانب مرد صورت می‌گیرد، فسخ مختص زن یا مرد نیست و حقی است برای هر دوی آن‌ها.

در مورد این‌که چه عوامل و اسبابی می‌توانند فسخ را به دنبال داشته باشند، در فقه سه مورد بیان شده است: عیب، تدلیس، تخلف از شرط. تدلیس و تخلف از شرط موضوع بحث ما نیست، اما عیب، مسأله‌ای که در باب فسخ نکاح قصد بررسی آن را داریم.

در این‌که عیوب موجب فسخ نکاح کدامند، میان فقها اختلاف زیادی وجود ندارد اما اختلافاتی نیز در موارد مختلف آن وجود دارد که قابل بررسی است.

عیوب فسخ نکاح کدامند؟
فقهای امامیه و اهل سنت اتفاق نظر دارند که وجود پاره‌ای از عیوب در یکی از زوجین موجب فسخ نکاح برای دیگری است (2). عیوب ذکرشده در کتب فقهی در دو دسته ویژه زنان و ویژه مردان قرار می‌گیرند؛ البته بعضی از فقها برخی از این عیوب را مشترک دانسته‌اند. نکته دیگری که قابل بحث است، زمان رخ دادن این عیوب در فرد است؛ این‌که آیا عیب موجود باید پیش از عقد وجود داشته باشد یا هر زمان که حادث شد، طرف مقابل حق فسخ خواهد داشت؛ مجموعه مواردی است که باید مورد بررسی قرار گیرد.

عیوب مختص زنان
الف- قرن:
در تعریف عیب قرن در کتب فقهی آمده است: استخوان يا اضافه گوشتی است كه در مجرای خروجی واژن موجود است و مانع از ‌آميزش جنسی مي‌گردد (3). آن‌چه در اصطلاحات پزشکی نیز آمده تا حدودی مؤید این تعریف است: شاخی بودن و یا وجود نسوج سخت فیبری غضروفی در مجرای مهبل که مانع از انجام اعمال زناشویی است، در این مورد با جراحی ترمیمی احتمال بهبود می‌رود (4). فقها این مانع را در صورتی که گوشتی باشد، عَفَل می‌نامند (5). نوع دیگری از قرن، رَتَق (رتقاء) است و آن مسدود بودن فرج زن است (6).

ابی‌الصباح کنانی خبری از امام صادق علیه‌السلام نقل می‌کند با این مضمون: «از حضرت صادق علیه‌السلام پرسیدم: مردی با زنی ازدواج کرده آن‌گاه آن را قرناء یافته است. حضرت فرمودند: ... شوهرش می‌تواند او را به خانواده‌اش برگرداند.» (7)

نکته‌ای که درباره این عیب مطرح است، وجود یا عدم وجود قید «مانع دخول» بودن آن است. صاحب‌جواهر در این زمینه معتقد است که اگر قرن مانع از وطی باشد، حق فسخ وجود دارد و دلیل آن را اجماع و نصوص وارده در این مورد بیان می‌کند؛ در نظر او بر اساس اصاله‌الزوم و احتیاط و انتقاع ضرر و امکان استمتاع، اگر عیب موجود مانع از وطی نباشد، حق فسخ وجود نخواهد داشت (8).

در مقابل این نظر برخی دیگر از فقها، صرف وجود مشکل را سبب فسخ دانسته‌اند و نه قید عدم امکان نزدیکی. امام خمینی(ره) در این خصوص می‌فرمایند: «قرن هر چند که موجب عدم دخول نباشد اما به خاطر وجود تنفر، از موجبات فسخ محسوب می‌شود.» (9) شهید ثانی نیز از قول اکثر فقها نقل می‌کند: قرني كه مانع از آميزش نباشد، اسباب فسخ نیست، چون مقتضي فسخ وجود ندارد و خيار ناشي از عدم امكان وطي است كه مهم‌ترين هدف ازدواج است (10).

ب- افضاء: یکی شدن مخرج بول و حیض را افضاء می‌نامند (11). در اصطلاح علم پزشکی نیز وجود ارتباط غیرطبیعی مادرزادی یا اکتسابی بین مهبل و یا راست‌روده و پارگی التیام‌یافته ناحیه میان دو راه، تحت این عنوان بررسی می‌شود که در بسیاری از موارد با جراحی ترمیمی قابل درمان است (12).

در حق فسخ داشتن مردان در صورت وجود عیب در زنان، علاوه بر روایات منقوله، اجماع نیز وجود دارد (13).

ج- زمین‌گیر بودن:
اقعاد یا زمین‌گیری به معنای ازکارافتادگی زن است و نه لنگی او (14).

د- نابینایی: بر اساس روایات وارده و اجماعی که بیان شده است، فقها نابينايی زن از ناحيه دو چشم را به‌طوری ‌که شخص نتواند ببیند، از موجبات فسخ نكاح توسط مرد دانسته‌اند (15).

عیوب مختص مردان
الف- عَنَن:
عنن، مرضی است كه به سبب آن قوه نشر آلت تناسلی مرد ضعيف مي‌شود، به‌طوری كه نمي‌تواند رابطه زناشويی داشته باشد (16). ملاک در عنن، عدم توانایی بر نزدیکی با زنان است.

در روایات بر حق فسخ زن در صورت عنن و ناتوانی مرد از رابطه زناشویی تأکید شده، به عنوان نمونه در صحیحه ابی‌بصیر آمده است: «مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ أَبِی عَلِیٍّ الْأَشْعَرِیِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ یَحْیَی عَنِ ابْنِ مُسْکَانَ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ یَعْنِی الْمُرَادِیَّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ امْرَأَةٍ ابْتُلِیَ زوج‌ها فَلَا یَقْدِرُ عَلَی جِمَاعٍ أَ تُفَارِقُهُ قَالَ نَعَمْ إِنْ شَاءَتْ. قَالَ ابْنُ مُسْکَانَ وَ فِی رِوَایَةٍ أُخْرَی: یُنْتَظَرُ سَنَةً فَإِنْ أَتَاهَا وَ إِلَّا فَارَقَتْهُ فَإِنْ أَحَبَّتْ أَنْ تُقِیمَ مَعَهُ فَلْتُقِمْ.» (17).

نکته قابل تأمل در روایت گذشت یک سال پیش از جدایی است. شاید قید این مدت برای اطمینان از عدم بازگشت قدرت نزدیکی باشد (18)؛ نکته‌ای که التزام به آن مورد اجماع فقها نیست و باتوجه به راه‌های مختلف حصول اطمینان چندان قابل دفاع به نظر نمی‌رسد؛ چراکه حتی در برخی روایات قید «حتی یعالج نفسه» (19) آمده است.

نکته دیگری که در این مورد مانند برخی موارد دیگر مطرح است زمان ایجاد مشکل است. فقها بر حق فسخ زن در صورتی‌که عنن قبل از عقد باشد، اتفاق دارند اما در مورد پس از عقد، میان آن‌ها اختلاف نظر وجود دارد (20).

ب- خصاء: خصاء به معنای اخته بودن مرد و كشيده شدن بیضه اوست (21). در موثقه سماعه آمده است: «وَ عَنْهُمْ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ أَخِیهِ الْحَسَنِ عَنْ زُرْعَةَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ سَمَاعَةَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّ خَصِیّاً دَلَّسَ نَفْسَهُ لِامْرَأَةٍ. قَالَ یُفَرَّقُ بَیْنَهُمَا وَ تَأْخُذُ مِنْهُ صداق‌ها وَ یُوجَعُ ظَهْرُهُ کَمَا دَلَّسَ نَفْسَهُ.»

ج- جَبّ: جب مقطوع بودن آلت تناسلی است؛ اگر به اندازه‌ای باشد كه نتواند آميزش كند، مشهور فقيهان آن را از عيوب موجب فسخ دانسته‌اند (22).

عیوب مشترک اختلافی
علاوه بر عیوبی که شکی در انتساب آن‌ها به زن یا مرد وجود ندارد، برخی از عیوب هستند که برخی آن‌ها را از عیوب اختصاصی و برخی دیگر از عیوب مشترک می‌دانند و هر یک به دلایلی استناد می‌کنند.

الف- جنون: جنون به اين معنی است كه شخص در اثر اختلال عقلی كارهای عادی روزانه‌اش را نتواند انجام دهد، از خود بي‌خود شده و كارهای بي‌هدف انجام دهد (23). تعریف جنون، تعریف دقیقی است، اما در حالت کلی و آن‌چه در منابع فقهی آمده است، جنون را بر دو قسم دائمی (اطباقی) و ادواری تقسیم کرده‌اند. در نظر اکثر فقها، آن‌چه موجب فسخ نکاح می‌شود، جنون مستقر (چه دائمی و چه ادواری آن) است (24).

در مورد این‌که این حق فسخ برای زن است یا مرد یا هردو، برخی از فقها استدلال کرده‌اند بر اساس روایات و با توجه به این‌که حق طلاق با مرد است، مرد می‌تواند از این حق خود استفاده کند، لذا در صورتی‌که جنون مرد پس از عقد ايجاد شود، زن حق فسخ دارد (25). چنان‌چه در روایت موثقه آمده است: «مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَحْمَدَ عَنِ الْحُسَیْنِ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ أَبِی حَمْزَةَ قَالَ: سُئِلَ أَبُو إِبْرَاهِیمَ ع عَنِ امْرَأَةٍ یَکُونُ لَهَا زَوْجٌ- قَدْ أُصِیبَ فِی عَقْلِهِ بَعْدَ مَا تَزَوَّجَهَا أَوْ عَرَضَ لَهُ جُنُونٌ- قَالَ لَهَا أَنْ تَنْزِعَ نفس‌ها مِنْهُ إِنْ شَاءَتْ.»

ماده 1121 قانون مدنی نیز وجود جنون در هر یک از زوجین را به شرط استقرار، اعم از مستمر یا ادواری، موجب حق فسخ دانسته است.

ب- جذام: در تعریف صاحب جواهر، «الجذام فهو المرض السوداوی الذی یظهر معه یبس الاعضاء و تناثر اللحم.» (26). به معنای مریضی‌ای که اعضای بدن بيمار خشك شده و گوشت بدن او مي‌ريزد. در اصطلاح پزشکی نیز تعریفی مشابه ارائه شده است: «بیماری عفونی است با تظاهرات جلدی بد شکل، مخصوصاً در صورت است و خوره نیز نامیده می‌شود.» (27)

شیخ طوسی در این زمینه معتقد است: «جذام بر دو قسم است پس اگر زوج و زوجه اتفاق حاصل کردند که این مورد جذام است، اختلافی نیست و برای طرف حق فسخ ایجاد می‌شود. پس اگر مشخص نبود، دو شاهد اهل فن که متخصص به این امر نیز باشند یافت نشد، در این صورت چنان‌چه زوج در معرض اتهام بود، قول او مقدم است در مورد زوجه.» (28)

مشهور فقها مانند امام خمینی (ره)، این عیب را از عیوب مختص زن می‌دانند. (29).

اما عده‌ای دیگر از فقها معتقدند که جذام از عیوب مشترک بین زوجین محسوب می‌شود. مؤلف کتاب احوال شخصیه فی فقه اهل البیت معتقد است که عیوب مشترک میان زوجین عبارتند از: جنون، جذام، برص و کوری و مستند خود را حدیثی از امام صادق علیه‌السلام قرار داده است: «انما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و الحکم مطلق فی رد النکاح من ای من الزوجین مضافاً الی الضرر الذی یصب المراه به مثل هذه العیوب.» (30) این عده از فقها ضرر تسری این مرض را بین زن و مرد مشترک می‌دانند.

ج- برص:
نوعی بیماری است که موجب غلبه سفیدی بر سیاهی در قسمتی از بدن می‌شود (31). در تعریف پزشکی آن نیز برص يك بيماری صرفاً پوستی ‌بي‌خطر است با علت نامشخص كه در بعضی نواحی پوست، سلول‌های سازنده رنگدانه از بين مي‌رود. اين بيماری مسری نيست (32).

شیخ طوسی در توضیح تشخیص برص می‌گوید: «برص سفیدهایی در بدن است و آن بر دو قسم است: یک نوع آن آشکار است که هر کس با دیدن آن متوجه می‌شود، پس برای طرف دیگر حق فسخ پیدا می‌شود و نوع دیگر آن، برص پنهان است. پس در این صورت اگر اختلاف حاصل شد و دو نفر عادل از میان مسلمانان که اهل فن باشد وجود نداشت، قول کسی که منکر است با قسم قبول می‌شود.» (33)

برخلاف نظر آن عده که برص را از عیوب مختص زنان می‌دانند، فقهای بزرگی نیز هستند که آن را جزو عیوب مشترکه شمرده‌اند. ادله این گروه عبارت است: اول: صحیحه حلبی از امام صادق علیه‌السلام که می‌فرماید: «یُرَدُّ النِّکَاحُ مِنَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ وَ الْعَفَلِ.» (34) در این روایت امام صادق علیه‌السلام به‌طور مطلق، نكاح را به‌واسطه برص، جذام، جنون و عفل قابل فسخ دانسته‌اند. دوم: قاعده لاضرر؛ ضرر ناشی از مسری بودن برص که دلیل لاضرر آن را نفی می‌کند و بر اثبات فسخ برای زن و مرد به‌طور يكسان دلالت دارد (35). سوم: اولویت قطعیه، زیرا اگر برص به مرد اجازه فسخ می‌دهد، به طریق اولی باید برای زن که حق طلاق ندارد این حق را ثابت کند. فقهایی مانند علامه حلی و سيدابوالحسن اصفهانی از طرفداران اين نظر‌ند (36).

زمان بیماری و امکان درمان آن
لازم است در مورد زمان حدوث بیماری و بررسی امکان درمان آن و رابطه آن‌ها با فسخ نکاح نیز بررسی‌هایی صورت گیرد.

الف- زمان حدوث بیماری‌های موجب فسخ
یکی از مواضع اختلاف در مورد استفاده از حق فسخ، زمان حدوث بیماری‌ها است. تقریباً تمامی فقها معتقدند که اگر عیوب فوق، پیش از عقد نکاح ایجاد شده باشد، حق فسخ برای طرف مقابل موجود است و این مسأله استثناناپذیر است. ماده ۱۱۲۴ قانون مدنی نیز در این خصوص، در مورد عیوب مختص زنان متذکر می‌شود: «عیوب زن در صورتی موجب حق فسخ برای مرد است که عیب مذکور در حال عقد وجود داشته است».

اما اگر عیوب بعد از عقد نکاح ایجاد شود، سه نظریه وجود دارد: برخی وجود عیب را به طور مطلق موجب فسخ دانسته‌اند؛ چه قبل از عقد و چه بعد از آن و چه پیش از نزدیکی و چه بعد از آن (37). برخی دیگر قائل به عدم فسخ نکاح در این حال شده‌اند. گروه دیگر قائل به تفصیل شده و بین ایجاد عیب پیش از نزدیکی و بعد از آن تفاوت گذاشته‌اند؛ ایشان برای عیوب قبل از نزدیکی حق فسخ قائل شده‌اند (38). ایشان در این زمینه معتقدند موجب خیار نخواهد بود، زیرا که اولاً وطی به منزله تصرف بوده که مانع از رد به جهت عیب است، ثانیاً عقد به صورت لزوم انجام گرفته و مقتضای استصحاب بقاء آن است، ثالثاً روایت عبدالرحمن از امام جعفر صادق علیه‌السلام بر این امر تنصیص دارد (39).

نکته مهم دیگر در این زمینه، آگاهی و عدم آگاهی طرفین از بیماری یکدیگر است. در ماده 1126 قانون مدنی آمده: «هریک از زوجین که قبل از عقد عالم به امراض مذکور در طرف دیگر بوده، بعد از عقد حق فسخ نخواهد داشت.» زیرا به همان وضعیت به نکاح با آن فرد راضی شده است.

ب- قابلیت درمان در بیماری‌های موجب فسخ
مسأله دیگر آن است که با پیشرفت علم، در صورتی‌که عیوب مرد یا زن به‌وسیله عمل جراحی یا به وسایل دیگر از بین برود، آیا حق فسخ ایجاد شده ساقط می‌شود یا خیر؟

برخی از فقها بر امکان درمان در سقوط حق فسخ اذعان دارند. به عنوان نمونه در مورد قرن معتقدند در صورتی‌که با استفاده از عمل جراحی بتوان این عیب را برطرف کرد، حق فسخ ساقط می‌شود؛ چراکه آن‌ها حق فسخ را تنها به علت وجود عیب و عدم امکان نزدیکی می‌دانند و حال‌که این عیب وجود ندارد، بنابراین خیار هم ساقط می‌گردد (40).

شهيد ثاني به صراحت مي‌گويد: حق خيار در رتق (چيزي شبيه قرن) در صورتي براي مرد ثابت است كه امكان درمان نباشد يا درمان ممكن باشد ولي زوجه از درمان سر باز زند. اما در صورتي‌كه زوجه حاضر به درمان شود، ديگر زوج حق فسخ نخواهد داشت. البته زوج نمي‌تواند زوجه را مجبور به درمان کند. زيرا اجبار حق زوج نيست و اين زن است كه بايد الم و مشقت ناشي از عمل جراحي را تحمل کند. كمااين‌كه اگر زوجه بر درمان خويش تصميم بگيرد، هيچ‌كس حق ممانعت ندارد (41).

ضمن این‌که ظاهر عبارت سایر فقها نیز بر این مسأله دلالت دارد (42).

در توجیه این حکم می‌توان به روایاتی که در مورد عنن وارد شده اشاره کرد، روایاتی که علت ایجاد حق فسخ را عدم توانایی زوج بر نزدیکی دانسته‌اند و به مرد فرصت یک ساله برای درمان داده‌اند. به عنوان مثال ابوصباح از امام صادق علیه‌السلام نقل می‌کند: هرگاه مردی که قدرت زناشویی و با زنی ازدواج کند، یک سال به او مهلت داده می‌شود تا خود را درمان کند (43).

صاحب ریاض باتوجه به روایت حسن بن صالح (44) مبنا و علت پیدایش حق فسخ برای شوهر را عدم امکان نزدیکی یا امکان نزدیکی با دشواری یا سختی دانسته است که با درمان قرن، هر دو علت منتفی و حق فسخ از بین خواهد رفت و این مسأله در مورد عفل و رتق نیز برقرار است (45).

در برابر این گروه، عده‌ای دیگری معتقدند که درمان عیوب موجب فسخ نکاح، تأثیری در سقوط آن ندارد. این عده قائل بر تعبد بر نصوص وارده‌اند. در نگاه این عده، تنها چند عیب برشمرده‌شده در روایات مانند عنن، استثناءپذیرند و حکم این استثنا به سایر موارد تسری نمی‌یابد. در صورتی‌که در موارد فوق، موضوع فسخ با درمان منتفی شده است و حتی جایی برای استصحاب حق فسخ نیز باقی نخواهد ماند.

اما این‌که مدت درمان تا چه زمانی می‌تواند باشد، خود مسأله دیگری است که قابل بررسی است؛ چراکه طولانی بودن دوره درمان می‌تواند مشقاتی را برای طرف مقابل به همراه داشته باشد. در این زمینه یک سال صبر برای درمان عنن، مطابق با نص روایات است؛ اما این‌که این مدت قابل تسری به سایر موارد نیز است یا خیر، جای بررسی دارد.

محقق کرکی در باب رتق، مدت زمان را حمل بر عرف کرده و می‌گوید: اگر ازاله مانع امکان داشته باشد، ولی در طی مدت عرفی قابل قبول و با فوریت قابل درمان نباشد، خیار مرد پابرجاست (46). این عبارت محقق دو نکته را بیان می‌کند: یک، مدت زمان عرفی برای درمان هر بیماری، و دو، فوریت درمان. به نظر می‌رسد که مراد از فوریت درمان و قیود سابقاً ذکرشده در تأکید نزدیکی و امکان نزدیکی، به این معنا است که طرف مقابل در این مدت انتظار متحمل مشقت و حرج نشود؛ چراکه این حرج با ذات امکان فسخ منافات دارد.

بیماری‌های امروزی
علاوه بر 10 بیماری بیان شده (جنون، جذام، برص، خصاء، عنن، جب، قرن، اقعاد، افضاء و نابینایی) امروز با بیماری‌های جدید دیگری مواجهیم که از جهت لاعلاج بودن یا ایجاد حرج شدید برای طرف مقابل، در وضعیت بیماری‌های یادشده قرار دارند؛ بیماری‌هایی مانند ایدز، هپاتیت و... . حال باید دید که آیا ادله ناظر بر فسخ، بر این بیماری‌ها نیز تسری می‌یابد یا منحصر به موارد فوق است؟

ابتدا به بیان ادله حصری بودن عیوب موجب فسخ می‌پردازیم و در ادامه آن‌ها را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

الف- ادله حصری بودن فسخ نکاح
1. حصری بودن روایات

اولین نکته بیان‌شده در باب روایات، حصری بودن آن‌ها به واسطه «إنما»یی است که در روایات آمده و معنای "این است و جز این نیست"، دارد. این انحصار وقتی بیشتر می‌شود که پرسش و پاسخ متن روایات نیز در تطابق کامل با یکدیگر است. مانند صحیحه حلبی که از امام در مورد مردی که بعد از ازدواج با زنی متوجه می‌شود که او یک چشم است سؤال می‌شود و امام علیه‌السلام پاسخ می‌دهند: لاتُرَدُّ. نکاح فسخ نمی‌شود و ادامه می‌دهند: نکاح تنها به دلیل برص، جذام، جنون و عفل فسخ می‌شود (47).

2. اجماع بر حصر
نکته دوم آن است که لسان روايات نه تمثیل و بیان نمونه است (48) و نه تعليل و کشف علت؛ پس بايد بر همان موارد منصوص و مصرح اكتفا كنيم (49) و این مسأله حتی اجماعی دانسته شده است (50).

3. قاعده لزوم
نکته سوم قاعده لزوم است. بنابر این اصل بعد از انعقاد عقود لازم، اگر عیبی که در نصوص ذکر نشده است، حادث شود، حق فسخ به‌واسطه «اوفوا بالعقود» ایجاد نخواهد شد. لذا در نکاح نیز عیوبی فراتر از عیوب ده‌گانه بیان‌شده، نمی‌تواند عقد را منحل کند (51).

4. اصل استصحاب
نکته دیگر، اصل استحصاب است. به این معنا که اگر به واسطه بیماری‌ای مانند ایدز یا...، در بقا یا انحلال عقد نکاح تردید داشته باشیم، بقای عقد را استصحاب می‌کنیم (52).

ب- نقد ادله قائلین به حصر
در رد ادله بیان‌شده می‌توان به مواردی اشاره کرد:

1. نبود اجماع
اول این‌که اجماع، چندان معتبر نیست؛ چراکه برخی فقهای بزرگ مواردی را به موارد بیان‌شده افزوده‌اند، فقهایی مانند ابن جنید اسکافی (53)، شهید ثانی (54) و محقق کرکی (55).

2. عدم انحصار روایت
دوم آن‌که نصوص وارده که مهم‌ترین دلیل قول مشهور است، چندان با یکدیگر همسان نیستند؛ چراکه برخی بر تعدادی از عیوب و برخی بر عیوب دیگر یا عیوب مشترک اشاره دارند. به نظر می‌رسد این گروه به تعدادی از عیوب به عنوان قدر متیقن اکتفا کرده‌اند. در این زمینه می‌توان به مرسله حسن بن صالح از امام صادق علیه‌السلام اشاره کرد (56) که در مورد مردی است که با زنی ازدواج کرده که دچار جنون یا برص شده است. نکته مهم در روایت، عبارت «شبه ذا» است که معنای عامی دارد و می‌تواند بر مشکلی هم ردیف یا بالاتر از جنون و برص دلالت داشته باشد.

3. عدم جریان قاعده لزوم
سومین مسأله، در مورد قاعده لزوم است. برخی از فقهای معاصر بر این نظرند که اصل لزوم شامل نکاحی که در آن عیوب موجبه فسخ وجود دارد، نمی‌شود. چنان‌چه در بیان برخی روایات گذشت، وجود برخی عیوب مانع از نزدیکی و تحقق هدف نکاح می‌شود؛ این بدان معنا است که ابتدءاً هدف از ازدواج تحقق نیافته تا مشمول «اوفوا بالعقود» شود. مانند بیعی که امکان بهره‌مندی از مبیع در آن وجود نداشته باشد (57).

ضمن آن‌که آن‌چه برخی در باب مبنای فسخ نکاح مطرح می‌کنند، دفع ضرر است و مستند حق فسخ نکاح، قاعده لاضرر است (58). بر این اساس معتقدند که علاوه بر عموم و حاکمیت قاعده لاضرر، چنان‌چه اگر این‌گونه امراض در زنان موجب حق خیار برای مردان باشد، بنابر اولویت باید عکس آن نیز وجود داشته باشد؛ زیرا فرضاً اگر مرد حق خیار فسخ نداشته باشد، حق طلاق برای او موجود است؛ ولی اگر زن چنین حقی را دارا نباشد، به هیچ‌وجه راهی برای استخلاص ندارد (59).

4. شأنیت نداشتن استصحاب
چراکه موضوع کاملاً تغییر یافته و نمی‌توان حکم سابق را باقی دانست. حکم بقای نکاح مربوط به زمانی بود که طرفین در صحت و سلامت بودند، اما وقتی یکی با مشکلی مواجه است و سلامت او خدشه‌دار شده، موضوع حکم تغییر کرده و دیگر استصحاب معنایی ندارد.

5. بی‌توجهی به قیاس اولویت
معتقدان به نظریه عدم حصر، بر نادیده گرفته‌شدن قیاس اولویت نیز توجه نشان دادند. در نگاه این گروه، بیماری‌هایی نظیر ایدز و... از بیماری‌هایی مانند عرج یا برص و... خطرناک‌تر است و به طریق اولی وجود این‌گونه بیماری‌ها در هر یک از زوجین، برای طرف مقابل حق فسخ پدید می‌آورد (60).

تکمله
با وجود تمام آن‌چه که گذشت در میان مراجع معاصر نیز عمل و حکم بر خلاف نصوص، کمتر اتفاق افتاده است و ایشان نیز متعبد بر حصر عیوب هستند. چنان‌چه در استفتایی از آیت‌الله خامنه‌ای پرسیده شده است: آیا بیماری ایدز از عیوب زن در نکاح محسوب می‌شود و سبب فسخ نکاح می‌گردد یا خیر؟ ازدواج زن با مردان مبتلابه این بیماری چه حکمی دارد؟ و ایشان در پاسخ فرموده‌اند: «موجب حق فسخ نکاح نیست، مگر آن‌که در ضمن عقد نکاح سلامت از آن بیماری شرط شود».

البته این شرط اعم از آن است که در متن عقد ذکر شده باشد یا شرط بنایی باشد و یا از مرتکزاتی که متعاقدین بر آن اساس عقد را جاری می‌کنند؛ بدین معنا که در صورت آگاهی از مسأله اقدام به آن نمی‌کردند (61). با این وجود باید توجه داشت که مشهور فقها شرط بنایی را لازم‌الوفا نمی‌دانند (62)؛ از این‌رو بنابر احتیاط و قول مشهور، باید همچنان قائل به عدم تحقق حق فسخ، در مواردی بیش از نصوص بود؛ مگر حکمی برخلاف آن صادر شود.

پی‌نوشت
1.    کشاف، اصطلاحات الفنون، ج2، ص1273.
2.    نجفی، شیخ محمد حسن، جواهر الکلام، ج30، ص308/ ابن قدامه، ج7، ص579.
3.    زين‌الدين العاملی، شرح اللمعه الدمشقیه، ص 115/ جواهر الکلام، ج۳۰، ص333.
4.    گودرزی، دکتر فرامرز، پزشکی قانونی، ص۶۰۰.
5.    شرح لمعه، ص۳۹۱/ مغنیه، محمدجواد، فقه الامام جعفر الصادق، ج5، ص۳۹۱.
6.    شیخ طوسی، المبسوط فی فقه الامیه، ج4، ص۲۵۰.
7.    حرعاملی، محمد بن الحسن، وسائل الشیعه، ج4، ص۱۲۳.
8.    جواهرالکلام، ج30، ص ۳۳۳.
9.    خمینی، روح الله، زبده الاحکام، ص۲۱۷.
10.    شرح لمعه، ص115.
11.    جواهرالکلام، ج30، ص ۳۳۵/ شرح لمعه،‌ ص۴۹۰.
12.    پزشکی قانونی، ص۶۰۱.
13.    علی بن الحسين كركی، جامع المقاصد، ج13، ص 239./ جواهرالکلام، ج30، ص۳۳۵.
14.    علامه حلي، جعفربن حسن، شرائع الاسلام، ج2، ص 320.
15.    جواهرالکلام، ج30، ص339.
16.    زين‌الدين العاملی، مسالك الافهام، ج8، ص104/ جواهرالکلام، ج30، ص 326.
17.    وسائل الشیعه، ج14، ص611،‌ ج 5 و 9.
18.    شیخ انصاری، ص443/ خمینی، روح الله، تحریرالوسیله، ج2، ص2930.
19.    وسائل الشیعه، ج21، کتاب نکاح.
20.    مسالك الافهام، ج8، ص104/ جواهرالکلام، ج30، ص 326.
21.    مسالك الافهام، ج8، ص 103.
22.    مسالك الافهام، ج8، ص107.
23.    جواهرالکلام، ج30، ص318.
24.    مسالك الافهام، ج8، ص112.
25.    فاضل هندی، بهاءالدين محمدبن‌الحسن اصفهانی، کشف اللثام، ص65.
26.    جواهرالکلام، ج30، ص۳۳۲.
27.    پزشکی قانونی، ص۶۰۰.
28.    المبسوط، ج4، ص۲۴۹۰.
29.    تحریرالوسیله ،ج2، ص ۲۹۳۰.
30.    الفقیه، الشیخ یوسف، الاحوال الشخصیه فی فقه اهل البیت، ص ۲۷۸ و۷۹.
31.    وسائل الشیعه، باب ۳ از ابواب عیوب و تدلیس، حدیث ۳./ جواهرالکلام، ج30، ص ۳۳۲۰/ مسالک الافهام، ج1، ص۴۲۰.
32.    زهرا راستی، اكرم اسماعيلی، انحلال نكاح به واسطه عيب، ص 63.
33.    المبسوط، ج4، ص۲۴۹.
34.    محمدبن يعقوب كلينی، فروع الكافی، ج5، ص 406/ وسائل الشیعه، ج14، ص594.
35.    زين‌الدين العاملی، الروضة البهيه، ج5، ص383.
36.    علامه حلی، مختلف الشيعه، ج7، ص196/ مسالك الافهام، ج8، ص110.
37.    حسین مهرپور، فسخ نکاح، فصلنامه مفید، ش20، زمستان78، ص50.
38.    مسالک الافهام، ج8، ص120.
39.    محقق داماد، سید مصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده، ص ۳۵۶.
40.    المبسوط، ج4، ص۲۵۰.
41.    مسالك الافهام، ج8، ص 121.
42.    محقق حلی، شرایع الاسلام، ج2، ص264/ علامه حلی، قواعد الاحکام، ج3، ص67.
43.    شیخ طوسی، الاستبصار فیما اختلف من الاخبار، ج3، ص249/ وسایل‌الشیعه، ج21، ص231.
44.    وسائل‌الشیعه، ج21، ص208: از امام صادق علیه السلام پرسیدم: مردی با زنی مبتلا به قرن ازدواج می‌کند، حکم آن چیست؟ امام پاسخ می‌دهد: چنین زنی که نمی‌تواند باردار شود و همسرش از نزدیکی با او رویگردان است، به اهلش بازگردانده می‌شود.
45.    یزدی طباطبایی، محمدکاظم، ریاض المسائل، ج11، ص455.
46.    محقق کرکی، جامع المقاصد، ج13، ص245.
47.    شیخ صدوق، من لایحضره الفقیه، ج3، ص432.
48.    النکاح، اراکی، ص۴۵۷-۴۵۸.
49.    محمد يزدی، ‌عيوب فسخ نكاح، فقه اهل‌بيت (ع)، ش39 و 40، پائيز و زمستان 1383، ص147.
50.    سبزواری، سید عبد الاعلی، مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، ج۲۵، ص۱۱۷.
51.    حلی، ایضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، ج3، ص175.
52.    مهذب الاحکام، ج۲۵، ص120-124.
53.    اسکافی، ابن جنید، مجموعه فتاوی ابن جنید، ص258.
54.    شهیدثانی، روضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج5، ص380-383.
55.    محقق کرکی، جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج13، ص268.
56.    وسائل الشیعه، ج21، ص212: قال سألت اباعبدالله عن الرجل یتزوج المرأه بها الجنون و البرص و شبه ذا، فقال: هو ضامن للمهر.
57.    درس خارج فقه نکاح، آیت الله مکارم شیرازی، سال 81-82.
58.    جواهرالکلام، ج30، ص319.
59.    بررسی فقهی حقوق خانواده (نکاح و انحلال آن)، ص353.
60.    آصف المحسنی، الفقه و مسائل طبیه، ج1، ص261.
61.    ریاض المسائل، ج2، ص118.
62.    شیخ انصاری، شیخ مرتضی، رساله فی التحریم من جهه المصاهره، ص282.

* کارشناس ارشد فقه و حقوق اسلامی
ارسال نظر
نام:
ایمیل:
* نظر:
آخرین اخبار